Por Cesar Augusto de Mello

A Reforma trabalhista de 2017 (Lei n° 13.467/2017), que alterou e acrescentou artigos à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT trouxe a previsão de uma nova e atípica modalidade de contratação, o contrato individual de trabalho para a prestação de trabalho intermitente. Vários são os questionamentos sobre a sua utilização e finalidade. Abaixo os artigos que tratam do tema:

CLT. “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
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§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.” (NR)

CLT. “Art. 444. …………………………………………………..
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” (NR)
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CLT. “Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.
§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.
§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.
§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem
justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento)
da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.
§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador,
podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o
pagamento imediato das seguintes parcelas:
I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – décimo terceiro salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado; e
V – adicionais legais.
§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a
cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo.
§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no
período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses
subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar
serviços pelo mesmo empregador.”

De acordo com a definição legal, considera-se
intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de
serviços com subordinação, não é contínua, ocorrendo
alternância de períodos de prestação de serviços e de
inatividade do trabalhador.

Utilizando a interpretação gramatical autorizada pela
hermenêutica jurídica, intermitente significa algo que cessa
e recomeça por intervalos, que se manifesta com
intermitência, que não é contínuo, que tem interrupções. Ao
contrário, o que não é intermitente é algo contínuo, que se
sucede continuadamente.

O contrato de trabalho intermitente autorizou que o
trabalhador receba apenas pelas horas ou diárias
trabalhadas, desde que isso esteja previsto no contrato. Terá direito a férias, FGTS, previdência e 13ª salário proporcionais, é, portanto, típico para atividades que requeiram essa intermitência.

Ainda nesse compasso, vê-se que o § 1º do art. 452-A da CLT, ao tratar do contrato intermitente estabelece que a jornada diária será fixada pelo empregador conforme a atividade a ser desenvolvida pelo trabalhador, portanto, chega-se à conclusão que onde exista jornada fixa pré-estabelecida e contínua não cabe a utilização dessa nova modalidade de contrato, pois o intermitente sempre será comunicado com três dias de antecedência da jornada variável, conforme a tarefa ser executada, o que faz presumir que o empregado não permanecerá continuadamente nas dependências do empregador.

CLT. Art. 452-A.
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

Vê-se, nos vários debates ocorridos sobre o tema (trabalho intermitente) antes da aprovação da Lei 13.467/2017, que um dos seus objetivos era regulamentar a atividade de certos trabalhadores que se encontravam à margem da lei, como por exemplo, aqueles que exerciam o conhecido “bico” na condição de garçom, músico, recepcionista de eventos, trabalhadores em festas regionais (festa do peão, festas rave, festas de padroeiras (os) que ocorrem em vários municípios, etc), entre outras atividades. Ainda poderíamos exemplificar o empregado contratado para trabalhar na manutenção externa de “aparelhos de ar condicionado”. Ele seria convocado conforme a demanda do empregador para consertar um ou outro aparelho conforme eventual solicitação de cliente. No exemplo, a empresa seria especializada somente na venda do aparelho, mas poderia oferecer serviço de manutenção através de seu empregado contratado na qualidade de intermitente.

Essa nova modalidade de contratação não exige que o trabalhador convocado precise trabalhar todos os dias e ele só vai prestar serviços quando a empresa o requisitar para eventual demanda não contínua, imprevisível ou atípica. Como nova modalidade de contratação, por curtos períodos de tempo, supõe remuneração menor, proporcional ao trabalho realizado, e, portanto, não poderia ser aplicado como regra para toda e qualquer atividade, sob pena de precarização nas relações de trabalho e redução drástica na remuneração da classe trabalhadora em geral. Se trata de um contrato para regular exceções, que não foi instituído para se transformar em regra geral, é o que se depreende numa interpretação teleológica ao analisarmos a finalidade para a qual o instituto foi aprovado.

Não se pode conceber que o ordenamento jurídico trabalhista autorize (sem ofensa ao art. 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) o empregador a contratar um trabalhador na modalidade de contrato intermitente para trabalhar numa atividade não eventual e contínua. Se a atividade do empregador é contínua, não eventual e previsível o trabalhador deverá ser contratado por prazo indeterminado e não na condição de intermitente, sob pena de nulidade, pois teríamos a prática de ato com o objetivo claro de desvirtuar a aplicação da lei, mais especificamente a contratação de trabalho por prazo determinado ou determinado.

CLT. Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Em recente decisão (07/08/2019) sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho – TST destaca essa peculiaridade do contrato de trabalho intermitente, no voto da lavra do Eminente Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho – Processo TST-RR-10454-06.2018.5.03.0097, parte do acórdão que abaixo reproduzimos:

“Ora, a introdução de regramento para o trabalho intermitente em nosso ordenamento jurídico deveu-se à necessidade de se conferir direitos básicos a uma infinidade de trabalhadores que se encontravam na informalidade (quase 50% da força de trabalho do país), vivendo de “bicos”, sem carteira assinada e sem garantia de direitos trabalhistas fundamentais. Trata-se de uma das novas modalidades contratuais existentes no mundo (junto com o teletrabalho, também introduzido pela Lei 13.467/17), flexibilizando a forma de contratação, prestação dos serviços e remuneração, de modo a combater o desemprego. Não gera precarização, mas segurança jurídica a trabalhadores e empregadores, com regras claras, que estimulam a criação de novos postos de trabalho grifo nosso)

Portanto, em observância ao caput do art. 7º da Constituição Federal, que determina a melhoria da condição social do empregado e ao princípio da norma mais favorável, é vedada a contratação de trabalhador como intermitente para trabalhar em atividade não eventual, pois para essa atividade há a previsão do contrato por prazo indeterminado ou determinado. A novel lei não pode criar a possibilidade de contratação precarizante para atividade que haja previsão legal de contrato pré-estabelecido, sob pena de não atendimento ao mandamento constitucional que trata da melhoria na condição social do empregado.

Seria o mesmo, que afirmar, mutatis mutandis, que o empregador, autorizado pelo art. 133, II, § 2º, da CLT, pudesse conceder, sempre, 31 dias de licença remunerada no período aquisitivo de férias do empregado, iniciando assim novo período aquisitivo, com sucessivas licenças remuneradas para que mesmo nunca recebesse o 1/3 de adicional de férias.

Art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída;
II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;
III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;
IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos
§ 1º – A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social
§ 2º – Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

Assim, a utilização do contrato de trabalho intermitente em atividades contínuas e não eventuais seria irregular, em total afronta ao art. 9° da CLT, pois ele foi instituído com a reforma trabalhista para trabalhadores em atividades que estavam à margem da lei, sem qualquer proteção legal, vivendo de “bicos”, sem carteira assinada, conforme acima apontado. A utilização desse contrato em atividades permanentes, contínuas, não possui amparo legal, pois somente objetivaria a eventual redução salarial, em total desvirtuamento de sua finalidade e ultraje à proteção outorgada pela Constituição Federal aos direitos sociais.

César Augusto de Mello,
advogado militante, Consultor Jurídico da Central Força Sindical, CNTQ, FEQUIMFAR, SindirefeiçõesSP, SindiLuta e Sintercamp.